관습법 (慣習法)

개요

일정한 행위가 반복된 관행으로 존재하고, 그 관행을 법규범으로 인식하는 사회의 법적 확신에 의하여 법규범으로 인정받게 된 것(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결). 민법의 법원(法源)을 구성함(민법 제1조). 한편 상사(商事)에 관해서는 상관습법이 민법의 규정에 우선함(상법 제1조).

이론

성립요건

관습이 법으로 인정받기 위해서는 관행이 존재하고 그 관행을 법규범으로 인식하는 법적 확신이 있어야 하며, 이것이 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성을 갖춰야 함.

효력

판례는 성문법에 규정이 없는 경우 관습법이 보충적으로 적용된다는 보충적 효력설의 입장임(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결). 관습법이 위헌법률심판의 대상이 될 수 있는지에 대해 대법원은 헌법에 위반되는 관습법은 법원이 직접 그 효력을 부인할 수 있으므로 위헌법률심판의 대상이 아니라고 보았으나(대법원 2009. 5. 28.자 2007카기134 결정), 헌법재판소는 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 예외가 될 수는 없으므로 위헌법률심판의 대상이 된다고 봄(헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 전원재판부).

관습법이 그 성립요건을 더 이상 만족하지 못하는 경우 효력을 상실하며 이러한 효력의 상실은 원칙적으로 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용되나, 구체적 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질을 고려하여 소급 적용될 수 있음(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

사실인 관습과의 비교

사실인 관습이란 법적 확신을 얻지 못한 관행으로, 법률행위 해석의 기준이 됨(민법 제106조). 사실인 관습은 관습법과는 달리 일반적으로 사적 자치가 인정되는 분야에서의 관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정하는 것임. 관습법은 법규성이 인정되므로 법원이 직권으로 이를 확정해야 하나, 사실인 관습에 대해서는 법원이 직권에 의해 그 유무를 판단할 수도 있지만(대법원 1976. 7. 13. 선고 76다983 판결) 그렇지 못하는 경우 당사자가 이를 주장·증명할 필요가 있음(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결).

관련 항목

조문

판례